此次发布的网络主播李某案为新就业形态下网络主播与经纪公司之间的劳动争议案例，只有厘清演艺经纪合同与劳动合同的关系，才能对此类案件作出正确裁判。
一般而言，演艺经纪合同主要是艺人与演艺经纪公司签订的涉及经纪公司负责对艺人进行包装、培养及演艺安排、代理签约等事项的合同，艺人需服从经纪公司的工作安排，由经纪公司按照约定向艺人支付报酬，艺人负有不与其他人签署同类经纪合同、不得私自参加演艺、宣传活动等义务的无名合同。
演艺经纪合同体现的民事关系与劳动合同体现的劳动关系有一定的相似性。演艺经纪合同的签订主体符合构成劳动关系主体的特征；演艺经纪合同中体现出经纪公司对艺人进行一定程度的管理，并向艺人支付报酬，如艺人不直接收取报酬，是交由经纪公司收取劳动报酬，在扣除经纪佣金后发放给艺人。
正因如此，如何认定双方之间的关系成为难题。但演艺经纪合同体现的民事关系与劳动合同体现的劳动关系仍存在明显区别。其一，演艺经纪合同中存在着大量的其他条款，如代理签约的经纪服务等；其二，演艺经纪合同中缺乏劳动合同的必备内容，演艺经纪合同是双务合同，劳动合同更多的是单方义务的约定，如劳动合同中的义务体现在用人单位按月向劳动者支付劳动报酬、为劳动者提供安全的工作条件等；其三，劳动合同中劳动者的薪资标准是按照用人单位的具体标准设定，劳动者的选择性比较小，而演艺经纪合同中的分成比例多由双方商议而成；其四，劳动关系中，劳动者需在用人单位的安排下进行劳动，而演艺经纪合同中，承接商业活动、经纪公司签署合作协议等一般需征得艺人同意，且艺人有正当理由有权拒绝；其五，劳动关系中，劳动者依法享有辞职权，而艺人在经纪公司无违约的情况下解除协议则要承担违约责任。
就当前网络直播行业而言，网络主播大致可分为三种类型：一是与网络直播平台签约的主播，为了保证流量的稳定性，网络直播平台会与主播签约，限制其进入其他竞争平台直播，约定收入的分配方式、违约责任承担等商业条款；二是与经纪公司（或称为公会，多存在于游戏直播行业，公会与经纪公司的角色、功能相似）签约，在网络直播平台直播的主播，经纪公司会对网络主播进行培训、包装，并为之提供资源；三是普通个人主播，既未与网络直播平台签约，也没有签约经纪公司，只是通过在手机或者PC下载客户端软件，在网络直播平台注册，申请一个虚拟的直播房间，就可以进行直播。
司法实践中，第三种类型基本无争议，网络直播平台仅为技术中介的角色，按照民事法律和合同约定调整双方的权利义务。第一种和第二种类型中，网络直播平台或经纪公司与网络主播大多不签订劳动合同，而是签订合作协议或演艺经纪合同，且因网络主播直播场所可自由选择、直播时间不固定、收入为分成等因素，导致与传统劳动关系中的人格从属性、经济从属性等有所差异，而网络主播多以双方之间为劳动关系诉请相应权益。厘清双方之间的关系为解决争议的前提。
根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》、最高人民法院《关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见》等规定，结合法律实践，在未订立书面劳动合同或劳动合同未履行的情形下，认定网络主播与网络直播平台或经纪公司之间是否存在劳动关系可结合以下要件综合判断从属性的有无及强弱：
第一，工作时间的控制，即是否存在通过请销假或者变相方式决定网络主播的工作时间，使其工作时间达到或超过国家规定的工作时间的情形。如有的直播平台或经纪公司会对网络主播的直播时长有严格要求，且直播的时间安排由直播平台或经纪公司决定，网络主播当天不直播还需履行请假手续等，这些直接或间接的手段在实质上都达到了对工作时间强有力的控制，使其工作时间不再“自由”，部分情况下会达到甚至超过国家规定的工作时间。
第二，工作内容、劳动报酬的控制，即是否存在网络主播对工作内容、劳动报酬等没有自主决定权或者虽有自主决定权但要承担明显不利后果的情形。如计价规则、分成比例、直播内容等均由直播平台或经纪公司单方面决定，该点为强有力、不平等控制的体现。
第三，工作过程的控制，即是否存在通过工作订单分配、劳动过程监管、劳动成果评价等技术手段对网络主播进行实质上劳动管理的情形。如网络主播无法与售卖的产品提供方直接联系，商家与顾客的信息均由直播平台或经纪公司所掌握，或是否必须到要求地点直播等。
第四，工作规则的控制，即是否存在以协议等方式要求网络主播遵守工作规则，网络主播必须亲自完成劳动过程的情形。虽不像传统劳动关系下有《员工手册》等固定劳动规章制度，但网络主播在登录时会自动勾选程序规则，若不同意则无法登录平台，还有的将相应规则列为“帮助”类下，若使用平台提供服务，其必须要受到平台工作规则的控制。还需考量是否要求网络主播必须亲自完成劳动过程。
第五，工作外观的控制。即是否存在对网络主播进行职业培训，并要求其以平台企业的工作外观对外提供服务的情形，如着装要求等，还可能会不定期进行职业培训，对其提供劳动过程中的话术、服务流程、工作规范等进行要求和统一标准。
实践中，并非所有的网络主播与直播平台或经纪公司建立的均为劳动关系，部分网络主播自愿选择工作时间、相对不受工作规则控制，其对平台的从属性减弱、用工关系的稳定性明显降低，呈现出灵活用工的特点，故应以事实为基础进行个案分析。以本案为例，经纪公司签订相关民事合同需征得网络主播的同意，且网络主播对其个人包装、活动参与有协商权，未体现工作内容、工作过程的控制；网络主播的收入系与经纪公司协商而来，呈现阶梯式特点，且网络主播对其创造的经济收益有知情权，未体现劳动报酬的控制；网络主播直播的时长、天数由其自行确定，未体现工作时间的控制。综上，该案体现了网络主播与经纪公司之间平等协商关系，并非劳动关系中强有力的管理与被管理的关系。另需指出，司法实践中应坚持实质性审查的原则，不应以双方签订了名为“演艺经纪合同”或“合作协议”的文件即认定双方之间不存在劳动关系，而应结合协议实际内容，重点审查双方实际履行过程中体现的状态。
此外，即便网络主播与直播平台企业或经纪公司之间不属于劳动关系，亦有相应权益保障。人力资源社会保障部、最高人民法院等八部门《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》及最高人民法院《关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见》均表示，应加强新就业形态劳动者权益保障。网络主播作为依托互联网平台就业的新就业形态劳动者，若其不完全符合确立劳动关系情形，但平台企业或经纪公司对其进行了劳动管理，亦应保障其相应权益，如逐步推动纳入最低工资和支付保障制度范围、推动完善休息制度、完善基本养老保险、医疗保险相关政策、强化职业伤害保障等。并且，在仲裁和司法实践中，还应合理分配算法规则的举证责任，实质审查算法规则的合理性，以督促引导等方式多方位落实平台责任。
总之，网络主播与平台企业或经纪公司之间是否构成劳动关系，不能一概而论。应坚持“在里不在表”的原则，以双方实际履行时的状态为主要依据，在个案中分析是否具有从属性的特征，从而明确网络主播与平台或经纪公司的主体地位，在保障网络主播权益的同时，促进网络直播等新业态经济持续、健康、稳定发展。
（作者分别为北京市第二中级人民法院民五庭副庭长、北京市第二中级人民法院民五庭法官助理）
